Margt er skrifað og misjafnt satt - staðreyndir um samrunamál
Pistill 6/2024
Pistillinn birtist fyrst sem grein á vef Viðskiptablaðsins þann 26. júní sl.
Nýlega vöknuðu til lífsins kunnuglegar gagnrýnisraddir samrunaeftirlits og kváðu sér hljóðs. Tilefni þessa pistils er að fjalla um samrunaeftirlit Samkeppniseftirlitsins síðustu þrjú ár 2021-2023 byggt á tölum og staðreyndum.
Á árunum 2018-2020 skiptust samrunamál nokkurn veginn til helminga þannig að um helmingur mála voru að meðaltali færð á svokallaðan fasa II til frekari rannsóknar. Á síðustu þremur árum er staðan aftur á móti þannig að minna en þriðjungur samruna er færður á annan fasa til frekari rannsóknar:
Sýnir þetta að samrunamál sem eru kláruð hratt á fasa I eða á innan við 25 dögum, hefur fjölgað töluvert hjá Samkeppniseftirlitinu, enda markvisst að því stefnt þar sem eftirlitið þarf að skipuleggja verkefni sín vel í ljósi álags, minnkandi fjárveitinga og takmarkaðs mannafla. Samrunamál hafa þó mikinn forgang hjá eftirlitinu vegna lögbundinna tímafresta, sem bitnar á öðrum rannsóknum sem einkum má rekja til ófullnægjandi fjárveitinga í málaflokknum.
Í samanburði við önnur EES-ríki er hlutfall frekari rannsókna og fasa I samrunamála eðlilegt hérlendis:
Af þessari tölfræði má sjá að Samkeppniseftirlitið stenst fyllilega samanburð við önnur samkeppnisyfirvöld hvað varðar hlutfall samrunamála sem kláruð eruð með einföldum ákvörðunum á fasa I árið 2023, og skipar sér þar í hóp öflugra samkeppniseftirlita þrátt fyrir fákeppnisaðstæður hérlendis.
Fjöldatölur segja þó aðeins hálfa söguna, enda er raunveruleg málsmeðferð mæld í fjölda daga en ekki með einhvers konar tvíundarkerfi um fasa I eða II. Rannsókn á samruna getur tekið allt frá örfáum dögum í að hámarki 150 virka daga samkvæmt lögum. Samrunamál voru að meðaltali 42 virka daga í rannsókn hjá Samkeppniseftirlitinu síðastliðin þrjú ár. Eru þá meðtalin öll samrunamál stutt og löng, einföld og flókin bæði á fasa I og II. Löng mál þar sem frestir eru jafnvel fullnýttir geta skekkt slíka tölfræði og þá gott að grípa til miðgildis. Þannig er miðgildi fjölda daga við meðferð samrunamála 25 virkir dagar sl. þrjú ár:
Bið fyrirtækja er öllu jafna ekki lengri en þetta, og getur verið styttri. Inni í þessari tölfræði eru líka lengri samrunamál sem hófust árið 2023 en lauk nýlega á þessu ári 2024.
Í ljósi þeirrar tölfræði sem hér hefur verið tíunduð, bæði um jákvæða þróun á fjölda fasa I mála og eðlilegan málshraða í dögum talið, vekur það furðu þegar fullyrt er að ekkert hafi breyst hjá Samkeppniseftirlitinu eða að samrunaeftirlit sé óskilvirkt og því þurfi að breyta, þvert á fyrirliggjandi gögn.
Samanburður á epli og appelsínum
Hérlendis ríkja fákeppnisaðstæður á mörgum mörkuðum af margvíslegum ástæðum og finna neytendur áhrif þess á hverjum degi. Aðgengi að mörkuðum er til dæmis gjörólíkt því sem er að finna í öðrum EES-ríkjum. Á meginþorra EES-svæðisins og mörkuðum á meginlandi Evrópu geta því ríkt allt aðrar markaðsaðstæður en á Íslandi, það sjá allir sem vilja. Lega Íslands, fjarlægðir frá öðrum mörkuðum, einhæfar og langar flutningsleiðir til landsins, dreifbýli, fámenni, langar dreifileiðir og vegalengdir innanlands, og loks aðgangshindranir sem hamla innkomu fyrirtækja, leiða til fákeppni hérlendis. Öll slík atriði geta réttlætt hlutfallslega fleiri íhlutanir og umfangsmeiri rannsóknir en í öðrum EES-ríkjum.
Þrátt fyrir þessar fákeppnisaðstæður er Samkeppniseftirlitið á svipuðu reiki og önnur samkeppnisyfirvöld hvað varðar hlutfall fasa II rannsókna, eins og áður sagði. Fákeppnin kann að útskýra af hverju hlutfall íhlutana er ívið hærra hérlendis. Þó ber að hafa í huga að langflestar íhlutanir Samkeppniseftirlitsins eru sáttir við fyrirtæki. Í fyrra árið 2023 var einn samruni ógiltur en í fimm málum var samruni samþykktur með skilyrðum í sátt.
Þá geta aðferðir, verklag og jafnvel samrunaregluverk verið ólíkt eftir löndum, sérstaklega um málsmeðferð. Þannig er reginmunur á því hvernig samrunamál koma til kasta framkvæmdarstjórnar ESB og hvenær tímafrestir byrja að líða í samrunamálum hjá framkvæmdarstjórninni annars vegar, og hjá Samkeppniseftirlitinu hins vegar. Að frátöldum einföldum samrunamálum er staðan þannig að fyrirtæki og ráðgjafar þeirra skila öllu jafna ekki samrunatilkynningum til framkvæmdarstjórnarinnar nema að undangengnum löngum forviðræðum. Þetta þýðir að stór hluti samrunarannsóknar á vettvangi ESB fer fram utan tímafresta og frestir eru vanalega ekki settir af stað með innsendingu fyrr en framkvæmdarstjórnin og aðilar hafa sammælst um fullnægjandi upplýsingagjöf í tilkynningu, aðilar svarað spurningalistum, og jafnvel sammælst um helstu álitaefni málsins ef ekki leyst úr þeim þá þegar. Er þetta ein skýringin á því hvernig framkvæmdarstjórnin klárar hærra hlutfall samrunamála í fasa I.
Af þessum sökum er samanburður á tölfræði samrunamála á Íslandi og hjá framkvæmdarstjórn ESB eins og að spyrja, hvers vegna hástökkvarar með og án atrennu stökkvi ekki jafn hátt? Á þetta hefur margoft verið bent en ekki hlustað, kannski því þessi staðreynd hentar ekki málflutningi viðkomandi.
Hvað getur orsakað langa meðferð samrunamáls?
Að fenginni reynslu eru það helst þrjú atriði sem geta tafið samrunamál sem fyrirtæki tilkynna til Samkeppniseftirlitsins, sem annars hefði verið hægt að flýta.
Í fyrsta lagi eru forviðræður lítið og heldur illa nýttar hérlendis, þótt þær hafi aukist á undanförnum árum. Forviðræður um samruna er samstarf fyrirtækis og Samkeppniseftirlitsins um að upplýsa mál og flýta þannig málsmeðferð. Forviðræður eru ekki einhliða ákvörðun fyrirtækis um fundarhöld og svo innsendingu samrunaskrár. Dæmi eru um stór samrunamál hérlendis hafi verið kláruð á fyrsta fasa eftir forviðræður. Þó virðist það misjafnt eftir ráðgjöfum fyrirtækja og jafnvel lögmannsstofum, hvort og hvernig forviðræður eru nýttar.
Í öðru lagi er það ófullnægjandi upplýsingagjöf fyrirtækja. Það tefur mjög samrunamál þegar fyrirtæki leyna eða halda aftur af mikilvægum upplýsingum. Þá veldur það einnig töfum og grefur undan trúverðugleika að segja eitt í upphafi samrunamáls en eitthvað allt annað síðar í málsmeðferðinni þegar á móti blæs. Röng og villandi upplýsingagjöf varðar viðurlögum og jafnvel refsingu. Í úttekt og skýrslu Ríkisendurskoðunar árið 2022 kom fram að Samkeppniseftirlitið þyrfti ganga betur á eftir slíkum brotum fyrirtækja, og benti Samkeppniseftirlitið á að það þyrfti betri og meiri úrræði vegna ófullnægjandi upplýsingagjafar.
Í þriðja lagi má bæta greiningu fyrirtækja og lögfræðilega ráðgjöf til væntanlegra samrunaaðila. Stundum er betur heima setið en af stað farið. Samkeppni verður ekki aðeins metin með markaðsskilgreiningum og markaðshlutdeildum. Mikil gróska hefur verið í evrópskri dómaframkvæmd um ógildingu samruna á fákeppnismörkuðum þegar nánir keppinautar sameinast. Eins geta fyrirtæki sparað sér, ráðgjöfum sínum og samkeppnisyfirvöldum mikinn tíma og kostnað, með því að leggja ekki af stað í samruna ef viðkomandi fyrirtæki er ekki tilbúið að veita samkeppnisyfirvöldum tiltækar upplýsingar um starfsemi sína og áætlanir, jafnvel innanhússgögn.
Sannleikanum verður hver sárreiðastur
Vandi íslenskra fyrirtækja í leit að samlegðartækifærum er ekki samrunaeftirlit, heldur samþjöppun, fákeppni og aðgangshindranir á Íslandi. Lausnin við því vandamáli er ekki að hækka veltumörk samkeppnislaga og fækka samrunamálum.
Þróun samkeppnisréttar er þvert á móti sú að fleiri EES-ríki um þessar mundir biðja um og fá heimildir til þess að kalla eftir samrunatilkynningum þótt velta sé undir lögbundnum veltumörkum (e. call-in powers). Samkeppniseftirlitið hefur slíka heimild en hún sjaldan nýtt og auk þess alltof sjaldgæft að fyrirtæki nýti sér það að flagga viðskiptum við eftirlitið undir veltumörkum. Framkvæmdarstjórn ESB kallar eftir því að fleiri samrunamálum sé vísað til sín frá aðildarríkjunum á grundvelli 22. gr. samrunareglugerðarinnar, jafnvel þótt framkvæmdarstjórnin og samkeppnisyfirvöld hafi enga hefðbundna lögsögu. Á tímum verðbólgu, verðhækkana og hás vaxtastigs sem íþyngir fyrirtækjum og neytendum er öflugt samkeppnis- og samrunaeftirlit enda sérstaklega mikilvægt.
Þá vill svo til að liðin eru þrjú frá því að Alþingi samþykkti beiðni um úttekt og ritun skýrslu um samrunaeftirlit Samkeppniseftirlitsins árið 2021. Úttektin náði til áranna 2018-2020. Skemmst er frá því að segja að niðurstaða Ríkisendurskoðunar var sú að meðferð samrunamála væri ekki óeðlilega löng, og ekki væru veikleikar í afgreiðslu samruna sem skertu skilvirkni eða árangur við meðferð samrunatilkynninga. Í þessari grein hefur svo verið fjallað um næstu þrjú árin á eftir, 2021-2023, þar sem þróunin hefur verið á enn betri veg.
Þessi grein er rituð sem svar við pistli Maríu Kristjánsdóttur og Heiðrúnar Lind, núverandi og fyrrum lögmanna á LEX lögmannsstofu, sem birtist 20. júní 2024 í Viðskiptablaðinu. Að lokum er það rangt sem fram kemur í pistli þeirra að ekkert aðhald sé í garð Samkeppniseftirlitsins og engan rökstuðning sé að finna þegar samrunamál er fært á annan fasa. Þótt aðeins sé um að ræða málsmeðferðarákvörðun en ekki stjórnvaldsákvörðun, rökstyður Samkeppniseftirlitið stuttlega frekari rannsókn í bréfi til fyrirtækja með því að setja fram áhyggjur og skaðakenningar. Tilgangur fasa II er aftur á móti frekari rannsókn á máli sem enn er ekki að fullu upplýst. Er því ekki hægt að gera þá kröfu að rökstuddar frumniðurstöður liggi fyrir á því stigi. Aftur á móti er ekkert samrunamál fært til frekari rannsóknar að ástæðulausu eða án útskýringa.
Halldór Hallgrímsson Gröndal - lögfræðingur og verkefnastjóri samrunamála hjá Samkeppniseftirlitinu