Um forviðræður samrunamála og fullnægjandi samrunatilkynningar
5/2023
Pistill eftir Halldór Hallgrímsson Gröndal og Tómas Aron Viggósson, lögfræðinga hjá Samkeppniseftirlitinu og sérfræðinga í samrunarannsóknum.
Forviðræður eru mikilvægur hluti málsmeðferðar Samkeppniseftirlitsins á samrunamálum og stefnan sú að gefa þeim áfram meira vægi í samrunarannsóknum. Í stuttu máli má segja að forviðræður séu óformlegri samskipti samrunaaðila og Samkeppniseftirlitsins um væntanlegt samrunamál. Forviðræður veita samrunaaðilum kost á að eiga í samskiptum við Samkeppniseftirlitið og veita upplýsingar áður en samruni er formlega tilkynntur til eftirlitsins. Viðræðurnar gefa færi á að ræða fyrirliggjandi álitaefni, svo sem möguleg samkeppnisleg áhrif, markaðsskilgreiningar og umfang þeirra upplýsinga sem leggja þurfi fram samhliða tilkynningu um samruna.
Forviðræður eru ekki síður mikilvægar fyrir Samkeppniseftirlitið enda geta þær aukið skilvirkni málsmeðferðarinnar verulega. Forviðræður gefa Samkeppniseftirlitinu færi á að kynna sér viðeigandi álitaefni, hefja innri vinnu og jafnvel gagnaöflun, og loks kynna sér drög að samrunatilkynningu og koma á framfæri athugasemdum við sömu skrá. Forviðræður geta þannig leitt til þess að skerpt sé á umfjöllun um tiltekin atriði í samrunatilkynningu á sama tíma og ekki er þörf á jafn ítarlegum upplýsingum um önnur atriði.
Þannig geta forviðræður gagnast samrunaaðilum verulega enda kann að felast mikill ávinningur af því að leggja grundvöll samrunamáls með tilkynningu í samstarfi við Samkeppniseftirlitið. Miklir hagsmunir eru af því að samrunatilkynning innihaldi allar þær upplýsingar sem þörf er á þegar að innsendingu kemur, en fullnægjandi samrunatilkynning markar upphaf þeirra tímafresta sem Samkeppniseftirlitið hefur til að rannsaka samruna. Að sama skapi er mikilvægt að málsmeðferð samrunamáls taki ekki lengri tíma en þörf er á hverju sinni. Forviðræður geta flýtt þar fyrir málsmeðferðinni eða að minnsta kosti fært fram málsmeðferðartíma á forræði aðila í samstarfi við Samkeppniseftirlitið.
Í 4. gr. reglna nr. 1390/2020 er fjallað um aðdraganda tilkynningar samruna og stöðufundi. Ákvæðið kveður á um að Samkeppniseftirlitinu sé heimilt að eiga í samskiptum við samrunaaðila í aðdraganda tilkynningar um samruna. Tilgangur slíkra samskipta er að undirbúa meðferð mögulegs samrunamáls og tryggja að allar viðeigandi upplýsingar sem samrunaaðilar búa yfir liggi þegar fyrir við upphaf málsmeðferðar. Auk þess geta slíkar viðræður varðað önnur atriði, s.s. mögulega tilkynningarskyldu, markaðsskilgreiningar og hugsanleg samkeppnisleg vandamál og lausnir við þeim. Markmiðið er að slíkur undirbúningur leiði til skjótari og enn vandaðri meðferðar samrunamála.
Við ákveðnar kringumstæður er samrunaaðilum heimilt að skila inn svokallaðri styttri tilkynningu um samruna samkvæmt 6. mgr. 17. gr. a samkeppnislaga. Það getur skipt samrunaaðila miklu máli hvort skila beri inn hefðbundinni samrunatilkynningu (lengri tilkynningu) eða hvort heimilt sé að skila inn styttri tilkynningu en kröfur reglna eftirlitsins nr. 1390/2020 eru ítarlegri að því er varðar hefðbundnar (lengri) samrunatilkynningar.
Samskipti samrunaaðila í aðdraganda mögulegs samruna er að sama skapi forsenda þess að Samkeppniseftirlitið beiti ákvæði 7. mgr. 17. gr. a samkeppnislaga, og heimili samrunaaðilum að tilkynna samruna með styttri tilkynningu, þrátt fyrir að ákvæði a- til d-liðar 6. mgr. 17. gr. a samkeppnislaga séu ekki uppfyllt. Sjá í þessu sambandi lögskýringargögn að baki 7. mgr. 17. gr. a samkeppnislaga, þ.e. frumvarp sem varð að lögum nr. 103/2020, um 5. gr.: “Forsenda þess að Samkeppniseftirlitið geti veitt undanþágu sem þessa er að samrunaaðilar og eftirlitið hafi átt í samskiptum í aðdraganda tilkynningar sem leiði til þess að Samkeppniseftirlitið telji sér fært að veita undanþáguna. Er ljóst að slík undanþága getur leitt til töluverðs sparnaðar fyrir samrunaaðila þar sem minni vinnu þarf við gerð styttri samrunatilkynningar en lengri.”
Forviðræður í aðdraganda samrunatilkynningar er meginreglan í evrópskum samkeppnisrétti og framkvæmdin þar er fyrirmynd forviðræðna hérlendis, eins og á raunar almennt við um samrunaákvæði samkeppnislaga.
Samrunaaðilum er frjálst að óska eftir forviðræðum í aðdraganda samrunamáls. Hversu vel þær kunna að koma að notum ræðst hins vegar aðallega af því hvaða gögn liggja fyrir samhliða beiðni um forviðræður og jafnframt hvaða tímarammi liggur fyrir í málinu. Æskilegt er að með beiðni um forviðræður fylgi með annars vegar upplýsingar um viðkomandi samruna, t.d. í formi minnisblaðs eða glærukynningar, þar sem fram koma upplýsingar um viðkomandi fyrirtæki, þá markaði sem um ræðir, áhrif samrunans á samkeppni og áætlaðan tilkynningardag samrunans og hins vegar og eftir atvikum drög að samrunaskrá. Á sama tíma og mikilvægt er að framangreindar upplýsingar liggi fyrir er mikilvægt að Samkeppniseftirlitið hafi nægan tíma til að kynna sér viðkomandi gögn og koma á framfæri athugasemdum sem nýtast samrunaaðilum.
Beiðni um fund (forviðræður) með stuttum fyrirvara án þess að viðhlítandi gögn liggi fyrir, t.a.m. greining á mögulegum samkeppnislegum áhrifum eða drög að samrunaskrá kann því að koma að litlum notum fyrir samrunaaðila jafnt sem Samkeppniseftirlitið. Á vettvangi framkvæmdastjórnar ESB geta forviðræður hafist mörgum mánuðum fyrir innsendingu samrunatilkynningar og samkvæmt leiðbeiningum ESB um forviðræður er lagt til að forviðræður hefjist að minnsta kosti nokkrum vikum fyrir áætlaðan tilkynningardag. Þá er vikið að því að fyrsti fundur forviðræðna byggi alla jafna á ítarlegri samantekt málsins eða eftir atvikum drögum að samrunaskrá.
Til þess að ganga úr skugga um að forviðræður gagnist aðilum er jafnframt gerð krafa um að öll þau skjöl sem eigi að ræða við forviðræður, hvort sem er minnisblað, glærukynning eða drög að samrunaskrá, séu send tímanlega eða að minnsta kosti 3 virkum dögum fyrir viðkomandi fund samkvæmt sömu leiðbeiningum. Það verklag hefur myndast í evrópskum samkeppnisrétti að samrunaskrár séu öllu jafna ekki sendar inn nema að fenginni vissu úr forviðræðum um að samrunaskrá innihaldi þá þegar fullnægjandi upplýsingar. Þá er rétt að árétta að skilvirkar forviðræður geta aukið líkur á að máli ljúki fyrr en ella, þ.e. á fyrsta fasa rannsóknar.
Í framkvæmd samrunamála á vettvangi framkvæmdarstjórnar ESB er það almennt reynslan að samrunar og samrunatilkynningar sem ekki eiga sér aðdraganda í forviðræðum krefjist ítarlegri upplýsingagjafar af hálfu samrunaaðila um fyrirtækin, markaði, samkeppnisaðstæður, og áhrif samruna, og þar með ítarlegri yfirferðar samkeppnisyfirvalda um slík atriði.
Tómas Aron Viggósson
Halldór Hallgrímsson Gröndal
Höfundar eru sérfræðingar hjá Samkeppniseftirlitinu